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卷四案例分析

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发表于 2012-9-18 16:11:56 |显示全部楼层
第一讲  卷四案例分析常见失误与高分技巧
一、常见失误
  案例分析题主要考查考生运用具体法律知识解决实际问题的能力,在近些年阅卷过程中,我发现考生常常因以下原因而失分:
  1.不合作型考生。部分题目卷面空白,根本没做,导致十几分或二十几分的整道题目完全失分。
  (1)答题时间安排不合理。这导致某些题目花费时间过长。殊不知有很多题目,你若20分钟都考虑不清楚,就是再给你200分钟,又能如何?
  (2)复习时不够充分全面。这导致考生对有些题目所涉法律规定不熟悉,犹豫不决,不敢下笔。
  2.无鉴别力的考生。弄清楚了题干中所交代的各种法律关系,但对相关考点把握不够准确,受到题目里故意设置的干扰信息的迷惑,误入歧途而失分。
  3.啰嗦型考生。看懂了题目,但平时实战训练不够,没有养成解析案例分析题的正确思路,掌握正确的做题方法,下笔写起来,眉毛胡子一把抓,写得很多,却不得要领。
  4.涂鸦型考生。仓促下笔作答,但很快发现前后矛盾,于是再返回来重新分析题目,否定前面的答案,导致试卷答题次序颠倒,箭头乱飞,涂改严重,卷面效果一塌糊涂。
  5.阴沟翻船型考生。知识点复习到了,也写出来了,但因为关键概念答错或核心词汇写错而被扣分。比如,合同法中如果将“缔约过失责任”写成“违约过失责任”就会被扣分;2006年卷四第一题第六问中,很多考生因为“交通肇事罪”中的“肇”字不会写或写错而被扣分。
二、高分技巧
   1.避免空白。这就要求,针对不同科目的考察特点,平时备考要有针对的加以训练;同时,在考场上,遇到实在不懂的问题,即便是将案件的相关情节改写,也不能交空白卷,殊不知,这里多得1分,有可能成为救命的稻草!
   2.合理配时。除了平时复习进行充分准备外,要注意合理分配答题时间,卷四一共七道题目,基本上是刑法、民法、刑诉、民诉、行政法、法治理念简析题和法理论述题七道题。其中,法治理念简析题控制在25分钟以内;刑法、民法控制在35分钟以内;刑诉、民诉和行政法控制在25分钟左右;论述题控制在35分钟以内,最长不要超过40分钟。
   3.言简意赅。卷四分析题的答案,并不是多多益善,而是要言简意赅,问什么答什么。例如,题目问“是否构成共犯?为什么?”,你只需答出“构成(不构成)共犯,并加以解释”即可。有些考生自作聪明画蛇添足,还答出了“构成何种犯罪的共犯”。殊不知,写错罪名就意味着没分!
   4.卷面整洁。考生要特别注意:(1)必须标注相应的题号,但无需抄问题;(2)必须要进行相对充分的思考;(3)经过至少15分钟思考,还是不知所云,那就按照自己的理解下笔;(4)无论如何,不能在卷面上画画!
   5.法言法语。考生平时应加强法言法语的训练,同时加强法条的记忆,在平时学习中有意识的多使用法言法语。
   6.加强训练。在做真题阶段,考生一般更愿意做选择题,对卷四关注不够,在此特别建议考生,必须加强平日的训练,上述5各科目,每科要做3-5个规范的重点案例,并写出完整的答案。
命题规律
  刑法案例分析,典型的特点是“分则+总则”、“分则带总则”,即刑法案例分析,考察重点在分则中的重点罪名,并以此来考总则中的重要规定。其主要特点有:
  1、重点罪名和重点规定反复出现。刑法案例分析题主要分布在第4章和第5章,并且有重复。例如03年关于非法拘禁的案例,就是以前考过的原题;05也有类似情况;
  2、综合性强。既有分则,又有总则,多个行为人,多个罪名,导致经常有所遗漏。
  3、理论成分增加。例如因果关系、牵连犯、想象竞合犯、被害人承诺、部分犯罪共同说、因果关系认识错误等。例如,10年就涉及到认识错误的理论;05年就涉及伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间的牵连关系、伪造金融凭证罪和金融凭证诈骗罪之间的牵连关系、金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间的法条竞合关系等。
三、考点预测
  2011年备考刑法案例分析,请掌握以下问题
  (1)务必掌握的问题:
  抢劫罪(事后转化抢劫与直接升级抢劫);盗窃罪(入户盗窃);诈骗罪;信用卡诈骗罪;保险诈骗罪;洗钱罪;发票犯罪;绑架罪;拐卖妇女、儿童罪;贪污罪;受贿罪;挪用公款罪;部分犯罪共同说;共犯从属性;共犯的过剩问题;共犯关系的脱离;犯罪未遂、既遂;另起犯意与犯意转化;自首和立功;累犯
  (2)其他需要掌握的罪名:
  ①危害公共安全犯罪:投放危险物质罪;以危险方法危害公共安全罪;交通肇事罪  
  ②破坏社会主义市场经济秩序犯罪:生产、销售伪劣商品罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;非法经营同类营业罪;伪造、变造金融票证罪;妨害信用卡管理罪;集资诈骗罪;贷款诈骗罪;合同诈骗罪;非法经营罪
  ③侵犯公民人身权利、民主权利犯罪:强制猥亵、侮辱妇女罪;非法拘禁罪;诬告陷害罪  
  ④侵犯财产犯罪:抢劫罪;盗窃罪;诈骗罪;抢夺罪;侵占罪;职务侵占罪;敲诈勒索罪
  ⑤妨害社会管理秩序犯罪:妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪;窝藏、包庇罪;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;盗掘古文化遗址、古墓葬罪;组织卖淫罪;强迫卖淫罪;引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪;传播淫秽物品罪
  ⑥贪污贿赂犯罪:利用影响力受贿罪;行贿罪;介绍贿赂罪
  ⑦渎职类犯罪:滥用职权罪;玩忽职守罪;故意泄漏国家秘密罪;徇私枉法罪
四、真题解析
        从历年真题来看,刑法学案例分析考察的题型,主要有两种,即笼统型问答题和具体型问答题。不同的考察方式,有不同的应对策略,请考生分别对待,详加揣摩!
(一)笼统型问答题
   所谓笼统型问答题,是指问题设计上不是“一问一答”式,而是笼统的要求考生对案件进行分析。这种题型最难的地方在于答案很难“全面”,从这几年的答案来看,考生要么遗漏某些犯罪行为不加分析,要么虽然没有遗漏某种犯罪行为,但是在行文时又有所遗漏(例如只答定罪,不答量刑、共犯、形态等)。
   下面先看标准答案与一名高分考生(468分)的答案对比!
  1、比较分析:找出你和标准答案的差距
  【案情】甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点,配有保险柜,认为肯定有钱,便提议去丙家借钱,并说:“如果她不借,也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。某晚,甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等,甲进屋向丙借钱,丙说:“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来,只好开车回家。甲一觉醒来,见丙已睡着,便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲,说道:“快住手,不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死,藏尸地窖。
  甲不知密码打不开保险柜,翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜,即套问乙开柜方法,但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管,声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家,按照乙的方法打开保险柜,发现柜内并无钱款。乙未与甲商量,通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码,到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。
  案发后,公安机关认为甲有犯罪嫌疑,即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后,得知甲行踪的乙告知甲,公安机关正在对甲进行网上通缉,甲于是到派出所交代了自己的罪行。
【参考答案】  
标准答案        考生的答案(全会做,但白扔12分)        备注
一、关于甲的行为定性
  1.甲构成抢劫罪。甲在盗窃丙的保险柜过程中,因罪行败露而实施杀害丙的行为,根据《刑法》规定,杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力,应当成立抢劫罪。
  同时,根据《刑法》规定,甲的行为属于抢劫致人死亡,成立抢劫罪的结果加重犯,应适用升格的法定刑。        一、关于甲的行为定性
  1.甲构成抢劫罪。甲在盗窃丙的保险柜过程中,因罪行败露而实施杀害丙的行为,根据《刑法》规定,杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力,成立抢劫罪。
  同时,根据《刑法》规定,甲的行为属于抢劫致人死亡,成立抢劫罪的结果加重犯,应适用升格的法定刑。        1.明示原则。
只判断构成“抢劫罪”,但没有指明“盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力”,丢1分。
2.量刑情节
几乎没有考生指明“抢劫致人死亡,适用升格法定刑”,丢1分。
  2.甲不另定盗窃罪。
  (1)甲杀死丙后,又找到储蓄卡的行为,属于抢劫罪的一部分,不能单独评价;
  (2)甲两天后到丙家,打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为,属于抢劫罪中的取财行为,不单独构成盗窃罪。        缺失!        不但要指出构成何种犯罪,还要指出不构成何种犯罪!丢2分
  3.甲不构成自首。
  根据最高法院关于自首立功的相关解释,只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施,自动投案如实供述自己的罪行的,才能成立自首。本案中,甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的,即便如实供述也不能成立自首。          3.甲不构成自首。
  甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的,即便如实供述也不能成立自首。        1.考生一般能从题干中读出命题人希望考生判断自首问题。
2.如果构成自首,则要指明“可以从轻、减轻处罚”
二、关于乙的行为定性
  1.甲乙不成立共犯。
(1)乙事先的提议甲并未接受,当时没有达成合意,二人没有共同犯罪故意。
(2)甲的抢劫行为属于临时起意,系单独犯罪,不能认为乙的行为构成教唆犯。
(3)乙没有帮助故意,也缺乏帮助行为,不成立帮助犯。        二、关于乙的行为定性
  1.甲乙不成立共犯。
(1)乙事先的提议甲并未接受,当时没有达成合意,二人没有共同犯罪故意。
(2)甲的抢劫行为属于临时起意,系单独犯罪,不能认为乙的行为构成教唆犯。
(3)乙没有帮助故意,也缺乏帮助行为,不成立帮助犯。        1.部分考生没有明示“没有共同犯罪故意”,丢1分。
2.几乎没有考生指明“乙不构成教唆犯”“乙不构成帮助犯”。丢3分
  2.乙不构成传授犯罪方法罪。
  甲套问乙打开保险柜的方法,未告知乙实情,乙缺乏传授犯罪方法罪的故意。        缺失!        几乎没有考生指出“乙不构成传授犯罪方法罪”
丢2分。
  3.乙不构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
甲将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时,未告诉乙实情,乙没有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。        缺失!        几乎没有考生指出“乙不构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”
丢2分
  4.乙构成信用卡诈骗罪。
  乙冒用丙的信用卡去商场购物的行为,根据《刑法》规定,属于冒用他人信用卡,构成信用卡诈骗罪。
          4.乙构成信用卡诈骗罪。
  乙冒用丙的信用卡去商场购物的行为,根据《刑法》规定,属于冒用他人信用卡,构成信用卡诈骗罪       

2、备考策略:让自己的答案同标准答案无限接近
  (1)行为定位
  综合型问答题最大的障碍在于“不构成犯罪”情况的分析。要想克服这个障碍,一方面要尽量揣摩命题人的意图;另一方面,考生可借助行为定位法,即在题干中把所有的具有刑法意义的行为都标上序号(从历年真题看,一般是8-10种行为)。在答案中必须对这些行为都进行分析(但仍要排列组合),才会做到万无一失!
  (2)按人头答题
  如里面牵涉到甲、乙、丙,就要按照甲乙丙、甲乙、甲丙、乙丙、甲、乙、丙的方式分析,这样不会容易漏。当然这种组合不是绝对的,如果乙和丙之间没有任何联系,就可以不写这种组合。
   (3)定罪问题
  包括定罪和不定罪两种情况,都必须加以讨论;同时要写明原因。至于排列顺序,最好按照行为发生的先后顺序,这样和标准答案才更加接近。
   (4)量刑问题
  量刑问题主要包括以下几个方面,首先要界定有没有自首、立功、重大立功、主犯、从犯问题;其次,要判断是应当还是可以,是从轻、减轻还是从重处罚;同时还应判断有没有数罪并罚的情况,如果有,一定要单独加以表述!
   (5)“明示原则”
  司法考试阅卷的规则是不作任何默认或者推理,阅卷老师仅仅看你的表述。所以一定要明示,比如题干中说“甲和乙商量从事某项犯罪行为,乙应允”,这句话要明示为:“甲乙形成共同故意”。
(二)具体型问答题
1.真题解析
  (2008)案情:徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。2005年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。
  问题:
  1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?
  2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?
  3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?
  4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?
  5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?
  6.周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?
  【参考答案】
  1.构成贪污罪。
  徐某、顾某及其他15位领导属于国家工作人员。他们将100万元按照股份分配给个人,并且采用隐瞒的方式,并没有让公司职工知晓,符合贪污罪的构成要件,不符合私分国有资产的构成要件,故徐某与顾某构成贪污罪。
  2.数额应为101万元。
  根据共同犯罪中“部分行为全部责任”原则,二人应对100万负责。此外,对周某行贿的1万元,是从公司公款中取出的,是二人先行贪污,然后行贿的,因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额,所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。
  3.100万元部分属于贪污未遂,1万元部分属于贪污既遂。
  公司改制尚未完成,所以100万元还没有被非法占有。而用于行贿的1万元,已经从公司公款中支取,构成非法占有公共财物。因此,100万元部分是贪污罪未遂,而1万元是贪污罪既遂。
  4.构成个人行贿。
  贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问题,以便能够通过公司改制,从而由徐某、顾某将该笔金额非法占有,属于为个人谋取不正当利益。因此,是个人行贿。
  5.不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪并罚。
  根据相关规定,周某构成提供虚假证明文件罪,而所收取的贿赂,属于加重情节,加重处罚即可,无需数罪并罚。
   6.周某构成共犯。
   周某明知国家工作人员非法占有国有资产为其提供便利,并且得到1万元的“好处费”,所以构成共犯。
2.备考策略
    (1)问题本身就是指引
   与综合型问答题不同,具体型问答题由命题人提前设定具体的问题。问题本身就反映了命题人的命题意图。因此在答案作答时,回答重点应是对命题意图的回应,切忌罗里啰嗦,眉毛胡子一把抓。
   (2)问多少答多少
   这要求我们不多答,也不要少答。比如上述题目第6问,有些考生还答出“周某构成贪污罪共犯,同时构成提供虚假证明文件罪,属于想象竞合犯。”这就有些画蛇添足。
   (3)反向思维
   这主要是指,在刑法案例分析中,考生要注意反向揣摩命题人的思路,一般而言,题目若问“A与B两罪是否数罪并罚”,按照反向思维,应该是“不并罚”。
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